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非法吸收公众存款罪

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????根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定,非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。准确理解非法吸收公众存款罪的关键在于首先要坚持该罪的行为主体的不特定性和危害金融秩序的具体性的统一。?

中国刑法虽然规定了非法吸收公众存款罪,但一直到1997刑法公布,法律并未对什么是非法吸收公众存款、变相吸收公众存款作出明确具体的规定,最高人民法院最高人民检察院也并未对此进行过司法解释。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(下简称《办法》)第四条规定,本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;(三)非法发放贷款、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁融资担保、外汇买卖;(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。实践中争议主要在于《办法》能否作为非法吸收公众存款罪的定罪量刑的依据。

立案标准

对于非法吸收或者变相吸收公众存款的行为是否立案侦查,取决于有没有涉嫌以下三种情形中的一种:

一是从非法吸收或者变相吸收公众存款的数额上来看,个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的。

二是从非法吸收或者变相吸收公众存款的户数上来看,个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的。

三是从造成的经济损失上来看,个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的

构成特征

(一)非法吸收公众存款罪客体是国家的金融信贷秩序。

在市场经济条件下的社会经济生活中,金融交易主体之间形成复杂的金融关系,金融关系的有机整体就是金融秩序。金融关系包括:金融交易关系,金融管理关系,金融机构的内部关系,金融管理关系是指国家金融主管机关对金融业进行监管和宏观调控过程中所发生的社会关系,它是一种非平等主体之间的经济管理关系,即纵向金融关系。金融秩序由金融管理秩序、金融交易秩序和金融机构内部秩序三个有机统一的方面结合而成,其目的在于实现国家的宏观调控,保证社会资金的合理流向,保护广大公众的利益。非法吸收公众存款行为不仅侵犯了金融储蓄的管理秩序,而且由于因为金融储蓄是信贷资金的主要来源,对储蓄管理秩序的侵犯必将侵犯整个金融信贷秩序。所以本罪的客体是国家的金融信贷秩序。

(二)本罪客观方面表现为,未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,以或者不以吸收公众存款的名义,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息,扰乱金融秩序的行为。

所谓公众意即吸收存款对象的不特定性,指社会上大多数人。人包括自然人法人,存款包括个人存款和机构存款,所以公众包括法人。且本罪只要求行为针对社会上大多数人,并不要求实际从社会上大多数人得到资金。但由于现代法人的发展,法人规模越来越大,其成员构成规模也越来越大,法人内部的特定对象也满足不特定性要件。所以笔者认为,关键问题是行为的性质是否金融业务活动。如果行为属金融业务活动,而对象又为特定少数人,则可以依刑法的但书出罪。

非法吸收公众存款行为包括两种情况:一种是没有吸收公众存款资质的个人或法人吸收公众存款,另一种是具有吸收公众存款资质的法人采用违法的方法吸收存款。对于后者,依《金融违法行为处罚办法》规定?[2]??,金融机构办理存款业务,不得有下列行为:

1、将存款用于账外经营活动;

2、擅自提高利率或者变相提高利率,吸收存款;

3、明知或者应知是单位资金,而允许以个人名义开立帐户存储;

4、擅自开办新的存款业务种类;

5、吸收存款不符合中国人民银行规定的客户范围、期限和最低限额;

6、违反规定为客户多头开立帐户;

7、违反中国人民银行规定的其他存款行为。

其中第1项将帐外资金用于非法拆借、发放贷款时才构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪,后几项行为行政法规中也没有被规定为犯罪,不宜作为犯罪。所以具有吸收公众存款资质的法人采用违法的方法吸收存款不构成本罪。只有不具有吸收公众存款资质的,能够构成本罪。

目前存在的非法吸收公众存款的形式很多,如利用非法成立的类似于金融机构的组织吸收存款,典型的包括抬会、地下钱庄、地下投资公司等。一些合法的组织也从事或者变相从事非法吸收公众存款的活动,如各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司等。对这些组织上从事的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为,构成犯罪的,应以本罪论处。

金融活动表现为资金的流动,因此对金融秩序的扰乱也表现为量化的标准。需要说明的是,扰乱金融秩序,既可以作为本罪的社会危害性量化的标尺,同时也是对非法吸收或者变相吸收公众存款行为的性质的说明,非法吸收或者变相吸收公众存款行为的本质正是一种扰乱金融秩序的行为。

(三)本罪的主体为一般主体,即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人,单位也可以构成本罪。

单位指各类非法金融机构以及各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司。企业集团财务公司,其业务范围仅限于成员单位的本、外币存款,不具有对外吸收公众存款的资质,其从事的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为,达到定罪标准,就构成犯罪。有论者认为具有吸收公众存款资质的法人,实施的违法吸存行为,情节严重的,也能构成本罪,笔者认为值得商榷,非法吸收公众存款罪作为行政犯,应当以行政法规作为立法与执法依据,而中国的行政法规仅将这些行为规定为行政违法,所以不能构成犯罪。

(四)本罪的主观方面表现为故意,并且只能是直接故意。但行为人不能有非法占有的目的

构成要件

(一)违法的构成要件(法益侵犯性)

1、行为主体

本罪的主体为一般主体,即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人,单位也可以构成本罪。

单位指各类非法金融机构以及各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司。企业集团财务公司,其业务范围仅限于成员单位的本、外币存款,不具有对外吸收公众存款的资质,其从事的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为,达到定罪标准,就构成犯罪。有论者认为具有吸收公众存款资质的法人,实施的违法吸存行为,情节严重的,也能构成本罪,笔者认为值得商榷,非法吸收公众存款罪作为行政犯,应当以行政法规作为立法与执法依据,而中国的行政法规仅将这些行为规定为行政违法,所以不能构成犯罪。

2、行为

本罪行为方面表现为,未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,以或者不以吸收公众存款的名义,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息,扰乱金融秩序的行为。

所谓公众意即吸收存款对象的不特定性,指社会上大多数人。人包括自然人、法人,存款包括个人存款和机构存款,所以公众包括法人。且本罪只要求行为针对社会上大多数人,并不要求实际从社会上大多数人得到资金。但由于现代法人的发展,法人规模越来越大,其成员构成规模也越来越大,法人内部的特定对象也满足不特定性要件。所以笔者认为,关键问题是行为的性质是否金融业务活动。如果行为属金融业务活动,而对象又为特定少数人,则可以依刑法的但书出罪。

非法吸收公众存款行为包括两种情况:一种是没有吸收公众存款资质的个人或法人吸收公众存款,另一种是具有吸收公众存款资质的法人采用违法的方法吸收存款。对于后者,依《金融违法行为处罚办法》规定,金融机构办理存款业务,不得有下列行为:

1、将存款用于帐外经营活动;

2、擅自提高利率或者变相提高利率,吸收存款;

3、明知或者应知是单位资金,而允许以个人名义开立帐户存储;

4、擅自开办新的存款业务种类;

5、吸收存款不符合中国人民银行规定的客户范围、期限和最低限额;

6、违反规定为客户多头开立帐户;

7、违反中国人民银行规定的其他存款行为。

其中第1项将帐外资金用于非法拆借、发放贷款时才构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪,后几项行为行政法规中也没有被规定为犯罪,不宜作为犯罪。所以具有吸收公众存款资质的法人采用违法的方法吸收存款不构成本罪。只有不具有吸收公众存款资质的,能够构成本罪。

目前存在的非法吸收公众存款的形式很多,如利用非法成立的类似于金融机构的组织吸收存款,典型的包括抬会、地下钱庄、地下投资公司等。一些合法的组织也从事或者变相从事非法吸收公众存款的活动,如各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司等。对这些组织上从事的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为,构成犯罪的,应以本罪论处。

金融活动表现为资金的流动,因此对金融秩序的扰乱也表现为量化的标准。需要说明的是,扰乱金融秩序,既可以作为本罪的社会危害性量化的标尺,同时也是对非法吸收或者变相吸收公众存款行为的性质的说明,非法吸收或者变相吸收公众存款行为的本质正是一种扰乱金融秩序的行为。

3、行为对象

本罪的犯罪对象是公众存款。

所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构,银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。

所谓公众存款是指存款人是不特定的群体,如果存款人只是少数个人或者是特定的,不能认为是公众存款。

4、结果

非法吸收公众存款罪的结果是扰乱国家的金融信贷秩序。

在市场经济条件下的社会经济生活中,金融交易主体之间形成复杂的金融关系,金融关系的有机整体就是金融秩序。金融关系包括:金融交易关系,金融管理关系,金融机构的内部关系,金融管理关系是指国家金融主管机关对金融业进行监管和宏观调控过程中所发生的社会关系,它是一种非平等主体之间的经济管理关系,即纵向金融关系。金融秩序由金融管理秩序、金融交易秩序和金融机构内部秩序三个有机统一的方面结合而成,其目的在于实现国家的宏观调控,保证社会资金的合理流向,保护广大公众的利益。非法吸收公众存款行为不仅侵犯了金融储蓄的管理秩序,而且由于因为金融储蓄是信贷资金的主要来源,对储蓄管理秩序的侵犯必将侵犯整个金融信贷秩序。所以本罪的结果是扰乱了国家的金融信贷秩序。

(二)责任的构成要件(主观)

本罪的主观方面表现为故意,并且只能是直接故意。但行为人不能有非法占有的目的。主要表现

非法提高存款利率

以非法提高存款利率的方式吸收存款,扰乱金融秩序。其主要表现方式为:吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于央行法定利率的利率数来。因而此种方式又可简称为帐面上有反映方式。

存款利率,和贷款利率一样,是中央政府对本国市场经济进行宏观调控的重要经济杠杆。一般情况下,国家需要刺激和扩大社会总体消费时,多降低存款利率,反之,当国家需要控制市场消费、以更多回笼货币来投入更大量的社会扩大再生产以加强社会生产力度时,多提高存款利率。基于此,尽管世界各国的利率多由市场决定,央行也往往会通过公开市场操作等办法影响市场利率。中国则不同,利率由中国人民银行制定发布,除了中央银行以外,任何其他单位、团体包括其他金融机构乃至央行以外的其他政府机构均不得擅自提高存款或贷款利率。凡以不法提高利率的办法来吸收存款、争夺存款大户者,其行为显然违反中国《商业银行法》第47条的规定,同时也扰乱了中国金融竞争秩序,行为法人依法应负刑事责任。

变相提高利率

以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。

所谓变相提高存款利率,是指吸收存款人虽未在开付出去的存单上直接提高存款利率,但却通过存款之际先行扣付、或允诺事后一次性地给付或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款,以使存款方在事实上获得相当于提高存款利率的实惠后,欣然乐于存款于该吸收人所在银行或其他金融机构。此种方式,又可简称为帐面上无反映方式。实践中,行为人以变相提高利率的方法来吸收存款的具体方式多种多样,大致有:

1)以体外循环手法非法以贷吸存。体外循坏又称绕规模,通常指贷方银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷,而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作法存贷。通俗地说,体外循环就是谁能给我拉来存款,我就将此笔放贷规模的存款的全部或大部返贷给谁。此种体外循环本身,如其 造成重大损失者,也属本法第187条所规定的用帐外资金非法拆借、发放贷款罪行为。

2)以在存款中先行补足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此种情况下,吸收存款人为了不从帐面上反映出自己不法提高利率的违规操作情况,往往采用在存款人前来存款之际,直接从存款人交付存款的帐上为存款人划出一笔款项、作为自己擅自抬高了的利率的息差,补偿结存款人,从而在事实上抬高了存款利率,并以此高利手段来吸引存款人前来自己所在银行或金融单位存款。

3)以擅自在社会上大搞有奖储蓄的办法非法吸收公众存款。其实质,仍然是变相抬高国家所规定的存款利率,情节严重者,必定扰乱整个社会的金融秩序。

4)以暗自先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款。

5)以暗自期许存款方对其动产、不动产的长期使用权来非法招揽存款。

非法吸收公众存款

依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款,扰乱金融秩序。对此类行为,无论其是否提高了国家规定的存款利率、也不问其是否采取了其他变相提高存款利率的手法来吸收存款,只要其从事了吸收公众存款的行为即属非法行为,一概构成本罪。

本罪是行为犯,行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为,即便构成本罪既遂。这也反映了立法上对本罪行为人所实施的、严重破坏金融市场秩序的行为从严打击的意向

主体要件

本罪的主体为一般主体,凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依本条第2款的规定,单位也可以成为本罪的主体。这里的单位,既可以是可以经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构,也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构,还可以是其他非金融机构。

主观要件

本罪在主观方面表现为故意,即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果,而希望或者放任这种结果发生。过失不构成本罪。有的金融机构由于工作失误造成利率提高而吸收了大量公众存款,由于利率不是该金融机构故意抬高,非法吸收公众存款不属于其故意实施,因此不构成本罪。

刑法条文

第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚案例

20119月到20122月,深圳一对杨氏夫妻推出所谓的异业结盟蕃茄屋联营模式,号称投资者可以分期分红,投资回报率接近100%,半年内竟骗得400多人信任,吸收公众存款2700多万元。201210月,深圳龙岗法院对这宗非法吸收公众存款案件作出一审判决,判处被告人杨某有期徒刑8年,处罚金40万元;被告人李某有期徒刑5年半,处罚金30万元。

修改

企业特别是中小民营企业的发展需要资金,而金融机构却不能及时满足其需要,可以说民间金融的发展已经落后于社会经济的发展。为了允许民间资本进入金融领域,并使其公开化和规范化,日前国务院决定设立温州金融改革试验区。非法集资类犯罪与经济发展也随之发生局部的不适应,亟待完善。

修改的必要

根据刑法规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的构成非法吸收公众存款罪。企业正常生产经营活动需要资金时,往往需要吸收单位或亲朋以外不特定对象的存款,实践中由于对亲朋的法律界定本来就比较模糊,行为人因为一时的资金短缺,没能及时归还所吸存款或由于其他原因,就有可能构成该罪而被刑事处罚。事实上绝大多数中小民营企业都有过民间借贷的经历,非法吸收公众存款罪显然已经不适应经济法发展的需要。

虽应修改却不能取消

非法吸收公众存款罪虽然与经济发展发生冲突,但是这种冲突只是调整性的,不能因为出现了与经济发展的不适应而取消。如果任由企业吸取资金,脱离有关金融管理机构的监管,极有可能导致国家不能及时掌握货币的流向,从而冲击国家的金融秩序。如果无限制放开集资吸收的对象及数额,一旦出现不能及时清退所集资金等情况,还会影响整个社会的和谐与稳定。

故对于民间借贷等融资的行为,除了依法发起设立或参股村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等新型金融组织外,是否可以考虑对该罪的定性适当放宽,允许存款对象及数额等追诉标准有所增加等等。

设立改革试验区

设立改革试验区并不能影响集资诈骗罪的定罪量刑。虽然非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪都属于触犯刑法的行为,但两者却有本质不同。前者多由于生产经营的正常需要而集资,也没有非法占有公众存款的故意;而后者并不是真正需要资金,而是采用虚构资金用途等欺骗手段骗取群众集资,以达到对集资款非法占有的目的。从社会危害性来讲,后者要比前者大得多。

所以,集资诈骗决不是合法的民间借贷,有的涉及集资类案件之所以被社会广泛关注,关键就在于对该案定性是否准确,即是否符合集资诈骗罪的构成要件。国家设立温州金融改革实验区不是实施了集资诈骗不应当被定罪,也不是该行为数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,不应被判处无期徒刑或者死刑。

争议问题

概念不清

如何界定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为,刑法并未明确规定,也没有相应的司法解释。因此,什么样的行为涉嫌非法吸收公众存款,什么样的行为涉嫌变相吸收公众存款,刑法本身没有解决。造成在司法实践中,有的法院援引了19987月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)关于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为的界定做出了非法吸收公众存款罪的判决。《取缔办法》规定,非法吸收公众存款行为是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。但是,根据中国宪法67条以及相关法律的规定,解释法律的权力属于全国人大常委会,国务院对于法律无权做出解释。因此,援引《取缔办法》界定刑法条文,援引行政规范做出刑事判决显然与宪法相悖。还有的法院在刑事判决中援引了199172日发布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》,以超过银行同类贷款利率的四倍以上高息来界定构成非法吸收公众存款罪。因此,导致援引民事规范做出刑事判决。

界限不明

特别是与合法的民间借贷界限不明,这是罪与非罪的界限。在司法实践中,争议较大的是构成非法吸收公众存款罪特征是行为人面向社会,吸收公众存款,而什么是公众存款,争议较大的是代表公众的不特定对象,而什么是不特定对象,争议较大的是到底什么人是不特定对象,什么是特定,还是特定中的不特定,还是不特定中的特定,实践中争议相当大,很容易混淆界限。然而,从目前全国比较典型的案例分析,以民间借贷性质进行界定,在民事规范上并不发生冲突,其行为完全可以用民法来调整,用不着刑法来调整。

理由一:中国合同法第十二条规定,建立在真实意愿基础上的民间借款合同受法律保护,《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定,民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下范围内适当高于银行的利率。1999126日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此,对超出银行同类贷款利率四倍以上部分,人民法院不予保护。而不能将违法行为当作犯罪行为来对待。

理由二:行为人与相对人而言,在不能按期还款的情况下,相对人完全可以以债权人身份凭据借条向人民法院提起诉讼,主张债权。法院在受理此类案件时,经审查符合《民事诉讼法》?[1]??108条起诉的法定条件,便可依法审理并作出裁判。行为人对裁判后承担的后果是民事责任,除非涉嫌刑法第313条拒不执行法院判决、裁定罪才有可能构成犯罪,但也构不成非法吸收公众存款罪。

理由三:从借款用途分析,如果行为人主观上没有侵犯国家金融管理制度的动机,行为上也没有实施发放贷款,其借款的用途是投资办企业或生产经营活动,行为人对每笔债务均持有借有还的态度。这对许多大、中、小型企业来说,应当是一件好事,它弥补了银行无力贷款的缺陷,激活了市场经济,促进了国民经济的发展。这种现象的发生,行为人都不会想到在实施犯罪。因此,行为人往往在工作岗位上埋头工作时被司法机关刑事拘留。所以从借款用途上可以区分其行为是否与国家金融制度相对立,进而区别罪与非罪。

定性不准

刑法第176条把扰乱金融秩序作为非法吸收公众存款罪的构成要件。就国家利益而言,金融秩序固然重要,但是我们要建立和维护的金融秩序应当符合现代市场经济制度的金融秩序,而中国现存的完全由政府垄断的金融秩序对经济发展和社会进步的阻碍作用日渐突出,已经存在的民间借贷和屡禁不绝的非法金融市场也从一个侧面说明了金融垄断的不合理性。因此,从发展角度来看,规模化的民间借贷对金融市场垄断的冲击和影响,对于提高金融机构服务质量,促进金融体制改革,促进社会进步是有益的。因此,把规模化的民间借贷以及对金融市场垄断的冲击以扰乱金融秩序来界定,不符合市场经济需求的客观规律。

除此之外,与整个国家金融体系相比,民间借贷尤其是农村民间借贷有限的规模决定了其对金融秩序的不良影响是十分有限的,有的根本不受影响。因此,在司法实践中,法院在审理此类案件时,往往缺乏金融秩序受到危害以及程度如何的证据。相反民间借贷的资金流向终端还是银行。因此,刑法在界定非法吸收公众存款罪的社会危害性的时候,应当慎重考虑在事实上非法吸收公众存款罪的受害者是众多的债权人,如民间借贷行为人一旦因犯非法吸收公众存款罪被追究刑事责任,那将涉及到许多大、中、小型企业将面临破产或倒闭,许多债权人无法主张债权。这样从后果上分析,国家金融市场秩序是得到保护,但债权人的利益却受到危害,由此而引发社会不安定问题显而易见。由此可见,刑法第176条对社会危害性定性不够准确。

观点不一

可以这么说,非法吸收公众存款罪是目前司法界争议较大的罪名,特别是各地法院在审判中也是观点不一。大城市与小城市、沿海地区与内陆地区、经济发达地区与经济落后地区的审判观点都不同,没有一个统一的适用标准,审判显得很混乱。但从孙大午案件分析,法院在审理此类案件过程中,逐步朝着无罪推定疑罪从无的观念发展,从而显见中国审判制度在不断进步。

不同之处

与非法经营罪

非法吸收公众存款罪和非法经营罪之间存在一定的竞合关系,主要体现在未经批准,非法从事银行业务的,构成非法经营罪。但是,《刑法》第176条对非法吸收公众存款的行为以特别条款的形式作了规定,非法吸收公众存款罪和非法经营罪之间形成特别法和普通法的竞合关系,非法吸收公众存款的行为在一般情况下应当适用特别法,即以非法吸收公众存款罪处罚。但是,应注意的一点是,犯罪行为以特别法即非法吸收公众存款罪处罚以该罪能够对犯罪行为进行全面整体评价为原则,如果行为虽然构成非法吸收公众存款罪,但该罪只能对犯罪行为进行部分评价,不能涵括犯罪行为的整体,而适用非法经营罪能够对行为进行整体评价,则要适用非法经营罪。

与集资诈骗罪

两者的区别主要表现在犯罪的主观故意不同,集资诈骗罪是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金,具有非法占有的主观故意;而非法吸收公众存款罪行为人只是临时占用投资人的资金,行为人承诺而且也意图还本付息。

1、从筹集资金的目的和用途看,如果向社会公众筹集资金的目的是为了用于生产经营,并且实际上全部或者大部分的资金也是用于生产经营,则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些;如果向社会公众筹集资金的目的是为了用于个人挥霍,或者用于偿还个人债务,或者用于单位或个人拆东墙补西墙,则定集资诈骗罪的可能性更大一些。

2、从单位的经济能力和经营状况来看,如果单位有正常业务,经济能力较强,在向社会公众筹集资金时具有偿还能力,则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些;如果单位本身就是皮包公司,或者已经资不抵债,没有正常稳定的业务,则定集资诈骗的可能性更大一些。

3、从造成的后果来看,如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分没有归还,造成投资人重大经济损失,则定集资诈骗罪的可能性更大一些,如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分已经归还,则定集资诈骗罪的余地就非常小,一般应定非法吸收公众存款罪。

4、从案发后的归还能力看,如果案发后行为人具有归还能力,并且积极筹集资金实际归还了全部或者大部分资金,则具有定非法吸收公众存款罪的可能性;如果案发后行为人没有归还能力,而且全部或者大部分资金没有实际归还,则具有定集资诈骗罪的可能性。

法律解释

相关法律法规

《商业银行法》第七十九条第一款 未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的,依法追究刑事责任;并由中国人民银行予以取缔。

《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》》第二条 任何非法金融机构和非法金融业务活动,必须予以取缔。

第四条 本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:

(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;

(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;

前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金 ,但承诺履行的义务与 吸收公众存款性质相同的活动。

第二十二条 设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由中国人民银行没收非法所得,并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有非法所 得的,处10万元以上50万元以下的罚款。

司法解释

最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(2001121 [2001]8号)

为正确执行刑法,在其他有关的司法解释出台之前,对假币犯罪以外的破坏金融管理秩序犯罪的数额和情节,可参照以下标准掌握:

关于非法吸收公众存款罪。非法吸收或者变相吸收公众存款的,要从非法吸收公众存款的数额、范围以及结存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。根据司法实践,具有下列情 形之一的,可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚:

个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的

1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款30 户以上的;

2)单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的;

3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的,或者造成其他严重后果的。个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上,单位非法吸收或者变相吸收公众存款500 万元以上的,可以认定为数额巨大

由于各地经济发展不平衡,各省、自治区、直辖市高级人民法院 可参照上述数额标准或幅度,根据本地的具体情况,确定在本地区掌 握的具体标准。

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)2010-5-7实施

第二十八条 [非法吸收公众存款案(刑法第一百七十六条)]非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
  ()个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的;
  ()个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;
  ()个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;
  ()造成恶劣社会影响的;
  ()其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔201018

20101122日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过)

中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于20101122日由最高人民法院审判委员会第1502次会议通过,现予公布,自201114日起施行。

年十二月十三日

为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动,根据刑法有关规定,现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条 违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第二条 实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:

(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

(二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

(三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;

(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

(五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;

(六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;

(七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;

(八)以投资入股的方式非法吸收资金的;

(九)以委托理财的方式非法吸收资金的;

(十)利用民间等组织非法吸收资金的;

(十一)其他非法吸收资金的行为。

第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:

(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;

(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;

(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;

(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

具有下列情形之一的,属于刑法第一百七十六条规定的数额巨大或者有其他严重情节

(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的;

(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;

(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;

(四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。

非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显着轻微的,不作为犯罪处理。

第四条 以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为以非法占有为目的

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

(三)携带集资款逃匿的;

(四)将集资款用于违法犯罪活动的;

(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

第五条 个人进行集资诈骗,数额在10万元以上的,应当认定为数额较大;数额在30万元以上的,应当认定为数额巨大;数额在100万元以上的,应当认定为数额特别巨大

单位进行集资诈骗,数额在50万元以上的,应当认定为数额较大;数额在150万元以上的,应当认定为数额巨大;数额在500万元以上的,应当认定为数额特别巨大

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。

第六条 未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为刑法第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券。构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

第七条 违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额募集基金,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

第八条 广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传,具有下列情形之一的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚:

(一)违法所得数额在10万元以上的;

(二)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;

(三)二年内利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上的;

(四)其他情节严重的情形。

明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。

第九条 此前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知 》法〔20112622011818日实施

各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

为依法、准确、及时审理非法集资刑事案件,现就非法集资性质认定的有关问题通知如下:

一、行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的审判。

二、人民法院应当依照刑法和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定认定案件事实的性质,并认定相关行为是否构成犯罪。

三、对于案情复杂、性质认定疑难的案件,人民法院可以在有关部门关于是否符合行业技术标准的行政认定意见的基础上,根据案件事实和法律规定作出性质认定。

四、非法集资刑事案件的审判工作涉及领域广、专业性强,人民法院在审理此类案件当中要注意加强与有关行政主(监)管部门以及公安机关、人民检察院的配合。审判工作中遇到重大问题难以解决的,请及时报告最高人民法院。

参考资料

·?1.?中华人民共和国民事诉讼法??.法律家网站[引用日期2015-08-03]

·?2.金融违法行为处罚办法??.法律家网站[引用日期2015-08-03]

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